Комплаенс как инструмент управления правовыми рисками и обеспечения соответствия законодательству

• ЛЕБЕДЕВ Игнатий Игоревичбакалавр, Российский государственный университет правосудия, Москва, Россияlebedevignatij936@gmail.com

В статье рассматривается сущность компланса как комплексного механизма обеспечения соответствия деятельности хозяйствующих субъектов требованиям законодательства и внутренним корпоративным стандартам. Анализируются различные подходы к определению комплаенса, его функции и основные виды в зависимости от сфер регуляции и характера рисков. Уделяется внимание правовому регулированию комплаенса в зарубежных правопорядках и в Российской Федерации, выявляются особенности и проблемы отечественной системы, такие как фрагментарность нормативной базы и отсутствие единого понятийного аппарата. Исследуется тенденция к трансформации комплаенса из добровольного инструмента корпоративного управления в элемент публично-правового надзора. Отдельно рассматриваются особенности комплаенс-контроля в финансовой сфере, включая банковский сектор и систему противодействия легализации преступных доходов. Делается вывод о необходимости дальнейшей институционализации комплаенса в России и формирования сбалансированного подхода между государственным регулированием и корпоративным саморегулированием.

Ключевые слова: комплаенс, комплаенс-контроль, правовое регулирование, хозяйствующий субъект, правовые риски, внутренний контроль

Введение

Любой хозяйствующий субъект, независимо от осуществляемой хозяйственной деятельности коммерческой или некоммерческой, а также его организационно-правовой формы старается обеспечить устойчивое и эффективное достижения поставленных целей в рамках установленных правил и норм. В течение работы организации сталкиваются с различными видами рисков, обусловленных как внешними факторами (государственное регулирование, действия контрагентов и клиентов), так и внутренними (коррупционные проявления, ошибки работников, недобросовестные действия руководителей).

В условиях всё более напряжённой мировой обстановкой, усложнения бизнес процессов, а также усиления государственного контроля, требуются новые, комплексные методы повышения жизнеспособности деятельности, в том числе и превентивные, которые будут направлены на минимизацию правовых, репутационных рисков и предупреждение правонарушений. Одним из таких методов является комплаенс, элементы которого уже включены в многие нормативно правовые акты, соответственно включаются и в деятельность многих организаций, особенно в финансовом секторе, где присутствует повышенный структурный риск и особенный контроль со стороны государства.

Предметом данной статьи является роль комплаенса в деятельности хозяйствующих субъектов, особенности его регулирования в Российской Федерации. Соотношение внутреннего комплаенса как инструмента корпоративного саморегулирования и как часть системы публично-правового надзора за отдельными видами экономической деятельности.

1. Понятие, виды и сущность комплаенса Комплаенс (англ. compliance – соответствие; происходит от глагола to comply – исполнять) в самом общем виде понимается как соответствие деятельности хозяйствующего субъекта требованиям норм права, а также его внутренним корпоративным правилам и стандартам.

В научной литературе присутствуют различные определения комплаенса. Так, В. Ю. Абрамов определяет комплаенс как систему контроля за соответствием деятельности хозяйствующего субъекта требованиям источников права и выделяет три его основные функции: а) выявление рисков; б) подготовка рекомендаций по их устранению либо снижению неблагоприятных последствий; в) осуществление последующего контроля за минимизацией рисков. Это определение носит комплексный характер и включает в себя различные сферы применения комплаенса.

В свою очередь В. Ф. Попондопуло и Д. А. Петров предлагают более узкое, и право-ориентированное понимание комплаенса, рассматривая его как систему управления рисками несоответствия осуществляемой хозяйствующим субъектом деятельности требованиям нормативно правовых актов, предписаниям контролирующих органов, складывающейся правоприменительной практике, а также иным значимым для осуществления деятельности факторам.

Действительно сущность комплаенса можно рассматривать в двух взаимосвязанных аспектах – экономическом и юридическом. В экономическом аспекте комплаенс выступает как совокупность выработанных управленческих, организационных и поведенческих мер, направленных на повышение эффективности и устойчивости деятельности хозяйствующего субъекта.

В юридическом аспекте комплаенс выступает как формирование системы правил и процедур, направленных на обеспечение соответствия деятельности организации требованиям законодательства и иных обязательных норм, закрепляемых как внутри организации, так и на публичном уровне.

Виды компланса можно разделять по различным основаниям. В зависимости от сферы деятельности могут выделять, комплаенс-контроль в банковской, страховой или производственной сферах. В зависимости от потенциальных рисков могут выделять: комплаенс антикоррупционный, налоговый, комплаенс в сфере защиты персональных данных. Также можно выделить классификацию по субъектному составу. Например, комплаенс-контроль в отношении работников организации, контрагентов и клиентов.

2. Правовое регулирование

Формирование комплаенс как правового механизма обеспечения законности в корпоративной сфере связано прежде всего с развитием антикоррупционного и финансового регулирования в странах англо-саксонской правовой системы. Его становление было обусловлено необходимостью институционального реагирования на масштабные корпоративные злоупотребления и кризисы доверия к бизнесу.

Принятие в США Закона о противодействии коррупции за рубежом 1977 года (Foreign Corrupt Practices Act, FCPA) стало одним из первых примеров законодательного закрепления обязательных требований к внутреннему корпоративному контролю. Существенным является не только запрет подкупа иностранных должностных лиц, но и установление требований к ведению бухгалтерского учёта и внутренним процедурам контроля.

Тем самым законодатель фактически возложил на организации обязанность по созданию механизмов предотвращения правонарушений.

Дальнейшее развитие регулирования было связано с усилением требований к финансовой прозрачности и ответственности менеджмента (Sarbanes–Oxley Act). В данном случае акцент сместился от исключительно антикоррупционного аспекта к формированию комплексной системы внутреннего контроля, направленной на предотвращение злоупотреблений и искажений финансовой отчётности.

Британская модель (UK Bribery Act 2010) продемонстрировала иной подход: возможность освобождения организации от ответственности при наличии «адекватных процедур» по предотвращению взяточничества. Таким образом, комплаенс превратился из исключительно карательно обусловленного механизма в инструмент превенции, стимулируемый государством.

Кроме того, различные международные фи- нансовые организации разрабатывают свои нормы, рекомендующие контроль во многих сферах экономики. Например, ISO 37001 – международный стандарт системы противодействия коррупции, разработанный международной организацией требования к системе управления антикоррупционными рисками в организации, вводит процедуры, которые призваны предотвращать эскалацию коррупционных рисков и реагировать на их проявление. Стандарт включает несколько элементов в том числе политику нулевой терпимости, оценку коррупционного риска контрагентов, оздоровление корпоративной среды, обучение сотрудников, механизмы расследования подозрительных действий должностных лиц. Зарубежная модель характеризуется сочетанием публично-правового давления и стимулирования корпоративного саморегулирования, что придаёт комплаенс статус юридически значимого института.

Правовое регулирование комплаенса зарождается в России в период интенсивного развития рыночных отношений и прихода крупного иностранного капитала.

И соответственного возрастания риска утраты данными компаниями своих капитала-вложений, в чужом и молодом правовом пространстве. У государства возникает потребность в скрупулёзном контроле и регулировании данных отношений, с целью дальнейшего привлечения иностранного капитала. Комплаенс содержит разные сферы регулирования и поделён на несколько обособленных, но при этом тесно связанных видов, можно сказать, что разные аспекты, методы, способы и принципы комплаенса включены в различные тематические нормативно правовые акты. В отличие от зарубежных правопорядков, российская модель регулирования комплаенс не носит системного характера. Законодательство не содержит единого нормативного определения комплаенса и не закрепляет его как самостоятельный правовой институт.

Элементы комплаенс реализуются фрагментарно через отраслевые нормативные акты прежде всего в сфере противодействия коррупции, антимонопольного регулирования, банковского и финансового надзора. В отдельных случаях законодатель прямо предусматривает необходимость разработки внутренних процедур по предупреждению правонарушений (например, в сфере антикоррупционной политики организаций), однако единый подход к структуре и содержанию комплаенс-программ отсутствует. Например, Федеральный закон Российской Федерации от 25.12.2008 № 273-ФЗ «О противодействии коррупции» является основным документом регулирующим антикоррупционный комплаенс, который исторически складывался как первая и наиважнейшая сфера предотвращения эскалации правовых, экономических и репутационных рисков. № 273-ФЗ содержит меры по профилактике коррупции, закрепляет обязанность организаций создавать подразделения и назначать должностных лиц ответственных за профилактику коррупционных нарушений, принимать кодекс этики и служебного поведения сотрудников, предотвращать и урегулировать конфликт интересов.

В свою очередь антимонопольный комплаенс регулируется Федеральным законом № 135-ФЗ от 26 июля 2006 г. «О защите конкуренции», а его исполнение контролируется Федеральной антимонопольной службой. В соответствии с законом и во его исполнение хозяйствующие субъекты создают систему специализированных программ и политик организации, в которых содержаться специальные меры предупреждения нарушений. В первую очередь эта установка целей и задач данного вида регулирования на предприятии. Таких, как оценка риска возникновения нарушений, управление рисками, контроль за соответствием законодательству, с целью полной прозрачности деятельности хозяйствующего субъекта, для ослабления государственного давления на предприятие.

Особенностью российской модели является постепенная институционализация комплаенс через подзаконное регулирование и рекомендации регуляторов (Банк России, ФАС России, Росфинмониторинг). Тем самым формируется ситуация, при которой комплаенс фактически становится обязательным элементом деятельности организаций в определённых секторах, несмотря на отсутствие прямого законодательного закрепления. Это свидетельствует о трансформации комплаенс из добровольной инициативы хозяйствующего субъекта в публичный механизм, опосредованно навязываемый через систему государственного надзора.

Анализ действующего законодательства позволяет выявить ряд проблем. Во-первых, отсутствует единый понятийный аппарат. Комплаенс используется в правоприменительной и корпоративной практике, однако не имеет нормативно закреплённого определения, что порождает неоднозначность его толкования. Во-вторых, регулирование носит фрагментарный характер. Отдельные элементы комплаенс закреплены в различных нормативных актах без системной взаимосвязи, что усложняет формирование универсальных моделей для хозяйствующих субъектов.

В-третьих, наблюдается тенденция к «публичизации» комплаенс государство фактически перекладывает часть контрольных функций на бизнес, сохраняя при этом возможность привлечения к ответственности за недостаточную организацию внутренних процедур. Представляется целесообразным формирование рамочного законодательного подхода, определяющего ми- нимальные требования к комплаенс-системам, их цели и принципы функционирования. Такой подход позволил бы обеспечить баланс между публичными интересами государства и свободой предпринимательской деятельности.

3. Особенности комплаенс-контроля в финансовой сфере Особое значение комплаенс-контроль приобретает в финансовой сфере, где потребность в стабильности финансовой системы и предотвращении незаконных финансовых операций диктует необходимость высокого уровня регуляторных требований. Одним из наиболее значимых элементов финансового сектора является банковская деятельность. Как отмечает В.Ю. Абрамов через банковскую систему проходят денежные потоки всех хозяйствующих субъектов, граждан и государственных образований, с одной стороны это говорит об огромной значимости банков для государства, а с другой об их уязвимости как хранителей большого ресурса. В.Ю. Абрамов представляет банковский комплаенс как функцию по обеспечению деятельности банка требованиям банковского законодательства, сохранения банковских активов и как принцип ведения успешного банковского бизнеса в соответствии с применимым законодательством. Он выделяет ряд банковских рисков: риск финансовых потерь, регуляторный риск, кредитный риск, риск потери ликвидности, процентный риск, валютный риск, операционный риск и т.д. Механизм управления данными рисками предусмотрен инструкциями и указаниями Банка России. Одной из основных причин эскалации данных рисков является противоправное поведение менеджмента и других сотрудников банка, задача комплаенс-службы вместе с руководством купировать данные риски на постоянной основе. Россия участвует в нескольких международных актах, регулирующих систему банковского комплаенс-контроля. Во-первых, это Базельские стандарты (Basel Committe on Banking Supervision, Basel I-III). Базель I устанавливает минимальный размер капитала банка, для уменьшения кредитного риска. Базель II вводит более сложную систему оценки рисков, добавляет контроль над операционными рисками. Базель III стал ответом на мировой финансовый кризис 2008 года, ввёл более жёсткие требования к капиталу и ликвидности. В рекомендациях базельских комитетов можно найти определение комплаенс-риска и комплаенс-функции, а также компетенции комплаенс-контроля. Например, в рекомендациях базельского комитета по банковскому надзору от июля 2015 года в приципе № 6 «управление рисками» содержится целый комплекс правил и норм для обеспечения комплаенс-контроля: обязанность банка иметь независимое подразделение по управлению рисками, обладающее необходимыми ресурсами, осуществляющее взаимодействие с наблюдательным советом, возглавляемое руководителем по управлению рисками. Подчёркивается близость подразделения комплаенса и бизнес-подразделений, необходимость обеспечения независимости их друг от друга и возможность доступа комплаенса к информации по всем направлениям деятельности банка.

В п. 4.1 Положения Банка России от 16 декабря 2003 г. № 242-П «Об организации внутреннего контроля в кредитных организациях и банковских группах» содержится перечень функций, которые Банк России рекомендует выполнять комплаенс-службе в банке в числе которых:

4.1.1. Проверка и оценка эффективности системы внутреннего контроля в целом, выполнения решений органов управления кредитной организации (общего собрания акционеров (участников), совета директоров (наблюдательного совета), исполнительных органов кредитной организации).

4.1.2. Проверка эффективности методологии оценки банковских рисков и процедур управления банковскими рисками, установленных внутренними документами кредитной организации (методиками, программами, правилами, порядками и процедурами совершения банковских операций и сделок, управления банковскими рисками), и полноты применения указанных документов и т.д.

Кроме того, в данном документе содержится определения контроля и связанных с ним понятий. А.С. Зуева анализируя акты Банка России и Базельские рекомендации выделила разницу между ними в определении комплаенс-риска, так международный акт кроме прочего содержал указание на потерю деловой репутации как значительный объект контроля, в свою очередь Положение № 242 определяет комплаенс-риск без учёта потери деловой репутации. А.С. Зуева считает, что это является ошибкой нормативно-правовой регламентации с точки зрения стимулирования кредитных организаций к внедрению функции комплаенс, так как угроза потери деловой репутации, а соответственно и прибыли, является бОльшим стимулом для осуществления эффективного мониторинга банками своих рисков.

Банковская система является основополагающей в финансовом секторе с точки зрения российских регуляторов и соответственно подвержена самому тщательному регулированию и внедрению комплексов контрольных требований в том числе комплаенс-подразделений.

Существует крупный пласт регулирования, который относится к банкам, микрофинансовым организациям, платёжным системам и в целом ко всему контролю в финансовом секторе – это противодействие легализации доходов, полученных преступным путём и финансированию терроризма. В международно-правовом поле дан- ная сфера регулируется рекомендациями FATF (Financial Action Task Force, FATF), некоторые из которых также имплементированы и в российскую правовую систему. Рекомендации FATF адресованы национальным регуляторам и коммерческим банкам, они не обязательны, но приняты мировым стандартом.

Вот некоторые из них:

10. «Надлежащая проверка клиентов» 16. «Прозрачность платежей» 18. «Внутренний контроль и зарубежные филиалы и дочерние компании» 21. «Разглашение и конфиденциальность» В рекомендации № 21 в пункте (а) закреплено, что финансовые организации и их должностные лица должны быть освобождены от ответственности за раскрытие информации в случае если они делают это для сообщения о подозрениях в недобросовестных действиях клиентов в контролирующие органы. Данный пункт даёт довольно большой спектр полномочий для финансовых организаций. Можно отметить, что законодательство иностранных государств и международные акты во многом предопределили развитие и становление национального законодательства России в данной области, так как все последующие нормы будут основываться на положениях данных актов.

Национальным актом, регулирующим данную сферу, является Федеральный Закон «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» от 07.08.2001 № 115-ФЗ. Данный нормативный акт устанавливает обязанность кредитных и иных финансовых организаций осуществлять внутренний контроль в целях выявления и предотвращения операций, связанных с легализацией преступных доходов и финансированием терроризма. В рамках реализации требований закона организации обязаны проводить идентификацию клиентов (KYC), анализировать их операции, выявлять подозрительные сделки и при необходимости направлять соответствующую информацию в уполномоченные органы.

Таким образом 115-ФЗ формирует правовую основу для функционирования комплаенс-систем в финансовом секторе, трансформируя их из элемента корпоративного управления в обязательный механизм обеспечения финансовой безопасности и соблюдения законодательства.

Вывод

Комплаенс в современном правовом пространстве представляет собой комплексный механизм обеспечения соответствия деятельности хозяйствующих субъектов требованиям законодательства и регуляторных стандартов. Его развитие в зарубежных правопорядках демонстрирует эволюцию от карательно-ориентированного антикоррупционного инструмента к системе превентивного корпоративного контроля.

Российская модель характеризуется фрагментарностью нормативного регулирования и отсутствием единой концепции правового закрепления комплаенс. Вместе с тем наблюдается устойчивая тенденция к расширению требований к внутренним процедурам контроля в различных отраслях экономики.

Отвечая на поставленный в начале вопрос соотношения комплаенса как внутренней деятельности предприятия и как публично-правовой надзор. Можно сказать, что первоначальный мотив создания системы внутреннего контроля, конечно, исходит от государства с его требованиями прозрачности и контролируемости деятельности частного предпринимательства и деятельности государственных предприятий в целях обеспечения безопасности общественного порядка, а также обеспечения полноценной выгоды государства от законной предпринимательской деятельности. В то же время нельзя полностью исключать внутреннюю пользу для предприятия от установления подразделения контроля, так как многие риски исходят не из публичного наказания, а от прямого ухода капитала из организации, например, путём недобросовестных действий должностных лиц по выводу средств в личное владение, или убытки и упущенная выгода из-за репутационных потерь.

Таким образом, комплаенс в Российской Федерации находится в стадии институционального формирования. Его дальнейшее развитие предполагает необходимость систематизации нормативных подходов и выработки баланса между публично-правовым регулированием и корпоративным саморегулированием. Комплаенс не должен рассматриваться исключительно как управленческая практика он постепенно приобретает признаки самостоятельного правового механизма обеспечения законности в предпринимательской деятельности.

Список литературы

1. Абрамов В.Ю. Руководство по применению комплаенс-контроля в различных сферах хозяйственной деятельности: практическое пособие // М.: Юстицинформ, 2020. 172 с.
2. Зуева А. С. Особенности правового регулирования комплаенс-контроля в банковской деятельности в условиях экономической нестабильности // Инновационное развитие экономики. 2017. № 3(39). С. 108-112.
3. Васильев А. В. Правовое регулирование комплаенс в России // Современная наука. 2020. № 5-2. С. 77-82.
4. Попондопуло В. Ф. Комплаенс как система управления рисками в сфере предпринимательства // Издательская группа «Юрист», 2019. С. 15-32.
5. Прасолов В. И. Аутсорсинг комплаенс-процедур как способ оптимизации расходов на комплаенс-функцию // Российский экономический бюллетень. 2020. Т. 3, № 2. С. 19-24.

Скачать